TLC y PCT vs. CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y BIODIVERSIDAD

 Novedades y Contradicciones Normativas

Dentro de los compromisos que nos dejó el reciente Tratado de Libre Comercio entre Perú y Estados Unidos (TLC Perú-EEUU), se firmó un “side setter” (carta de entendimiento) en materia de Biodiversidad y Conocimientos Tradicionales (CT); siendo desde ese momento materia de debate nacional sobre si este documento ha sido un éxito o un fracaso.

La primera posición se sostenía más que en un logro técnico, en uno moral, en la medida de que un “side letter” no está sujeto a los mismos criterios que los demás compromisos integrantes del acuerdo propiamente dicho; empero, es menester considerar que EEUU siempre respondió con negativas a las propuestas de protección sobre este tema, lo cual, de por si es un logro superlativo. Para la segunda posición, ésta es la definitiva rendición sobre el tema; así al menos, lo han hecho saber las recientes y continuas fricciones en la CAN.

Perú, como país megadiverso, fue durante los últimos años uno de los países que lideraron la protección de la Biodiversidad y CT, constituyéndose en impulsor directo de diversos reclamos a nivel internacional relacionados con la biopiratería e, inclusive, promoviendo una normativa local sui generis con la finalidad de lograr la protección ansiada. Tales acciones nos permiten comprender el grado de convencimiento y de compromiso de nuestro país con estos puntuales temas. Sin embargo, la presencia de un error de formalidad pretende ahora ensombrecer todo noble trabajo sobre el particular. 

Para explicar directamente el problema, debemos recurrir al contenido del “side letter”, en el cual se aprecia como disposición “reglamentaria” – es decir, la formalidad necesaria para la aplicación práctica – lo siguiente: “Las partes reconocen que el acceso a los recursos genéticos o conocimientos tradicionales, así como la distribución equitativa de los beneficios que se puedan derivar del uso de esos recursos o conocimientos, pueden ser adecuadamente atendidos a través de contratos (privados) que reflejen términos mutuamente acordados entre los usuarios y los proveedores”.

Una observación diligente de esta disposición nos llevará a advertir de inmediato, que se está limitando el ejercicio del derecho a la existencia de “contratos privados”, los cuales, se entiende, deberían ser eventualmente presentados ante la autoridad competente en toda solicitud de registro de patente que lo requiera. Es decir, que la protección en los casos concretos, será desarrollada mediante una acción formal –como es la presentación de un contrato- y no sustancial – como hubiera podido preverse a través de normas sustantivas de prohibición relativa, exclusión o de una figura alterna - que más bien hubiese generado como efecto directo la negación de la patente o bien su nulidad cuando la misma sea otorgada en incumplimiento de una autorización. 

No obstante, nada de lo señalado significaría un problema efectivo, si es en adelante no tuviéramos el PCT como una normativa extra que implementar en nuestro país, la cual establece en su artículo 27 inciso (1) que: “Ninguna legislación nacional dispondrá que la solicitud internacional cumpla, en cuanto a su forma o contenido, requisitos diferentes de los establecidos en el presente Tratado y su Reglamento, o requisitos adicionales”.

Con seguridad, el lector ya podrá deducir que en el PCT no existen exigencias formales sobre contratos en materia de Recursos Genéticos y CT; y, si aquellos no existen, simplemente no podrían ser exigidas en fase nacional por configurar un requisito adicional. Justamente, ahí radica el problema de haber generado dependencia de la aplicación de figuras tan elementales en simples requisitos formales (como sucede con la presentación de un contrato). En resumen, hemos conseguido un “side setter” sui generis dentro de nuestro TLC; pero, por otro lado, nos hemos obligado a la adhesión de un tratado que nos impide hacer efectivo el logro obtenido en el mismo.

Esta imposibilidad, finalmente, se aplica al antes y al después, gracias al inciso 4º del Artículo 16.9 del TLC Perú-EEUU en materia de Patentes, por el cual se dispone que “…cada Parte dispondrá que una patente puede ser revocada o anulada únicamente con base en las razones que hubiesen justificado el rechazo al otorgamiento de dicha patente…”. Lo que equivale a expresar que una causal que no impide el registro no afectará más la patente. De ahí la importancia nuevamente de no regirse o depender de normas adjetivas.

Finalmente, este problema toca fondo, cuando concordamos la inaplicación práctica descrita con el Trato de la Nación más Favorecida – principio que esencialmente consagra que toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad que se conceda a un País se hará extensiva a los nacionales de cualquier miembro de la OMC o del Convenio de París – en cuyo caso, comprobaremos que no sólo deberemos otorgar éstos beneficios de no exigencia a solicitudes PCT, sino a todas en general.   

Nosotros no podemos detenernos en críticas ni podemos apoyar cuestionamientos que no han mostrado -hasta ahora- fundamentos, pero si tenemos la convicción de que el problema descrito no se generó a consecuencia de la firma de un TLC. Al contrario, entendemos que el problema reside y emerge en los orígenes del tratamiento normativo diseñado a nivel andino, cuando se eligieron medidas formales en reemplazo u olvido de las sustanciales. Tenemos claro asimismo, que en su momento, ello no generaba problemas de contradicción normativa por la uniformidad de los principios, pero eso no sustraía el hecho de que las formas escogidas eran en exceso débiles. Todos en la CAN tienen parte de responsabilidad.

A modo de aporte y, sin que nuestra idea personifique una versión definitiva respecto de cómo debe desarrollarse la protección, proponemos implementarla sobre la base de hasta 4 criterios básicos, que exponemos en breves reflexiones:

a.    No limitar la protección de CT o Recursos Genéticos a normas adjetivas, sino más bien redirigir su protección dentro de normas sustantivas. Estas últimas por naturaleza son más relevantes y preexisten a las aplicaciones. 
b.    En esa línea, es posible tipificar estas figuras a través “prohibiciones relativas al registro”, caracterizándolas como causales de irregistrabilidad que afectan derechos de terceros (en este caso, los derechos de las comunidades propietarias de los CT y/o Recursos Genéticos). De forma paralela, plantearlas también como causales de Nulidad Relativa.
c.    Reforzar los niveles de Novedad y Nivel Inventivo, a efectos de incluir en esa etapa, la revisión de cobertura de las autorizaciones que se tenga acerca de CT y/o Recursos Genéticos.
d.    Ambos niveles normativos deben ser aplicados en conjunto, tanto a nivel de Examen de Forma, pero, sobre todo, a nivel de Examen de Fondo (Examen de Patentabilidad), con la finalidad de que su aplicación siempre sea efectiva y no sea eludida por contradicciones normativas presentes ni futuras.

No podríamos culminar este breve artículo sin mencionar que el derecho sobre la Biodiversidad y CT es tan claro en su objeto como justo en su finalidad, por lo cual, lejos del desaliento, debemos redirigir esfuerzos por fortalecer su tratamiento normativo pese a sus dificultades implícitas. Al menos, que nadie dude que su exigencia sea legítima. 

Unión Andina de Patentes S.A.C.